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摘要：涉电话卡、银行卡（以下简称“两卡”）型帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应结合行为人出售“两卡”的数量和次数、既往经历、交易对象、认知能力等情形综合判断；帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知应限于行为人知道或应当知道他人利用信息网络实施犯罪，不要求行为人认识到他人实施犯罪的类型或内容；被帮助对象实施犯罪造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常或数额巨大财产损失的，应认定为严重后果，提供帮助的行为人构成情节严重。
案情
公诉机关：江苏省南京市六合区人民检察院。
被告人：许中杰、赵昞钦。
六合区人民法院经审理查明：2020年5月至7月期间，被告人许中杰、赵昞钦明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍以有偿办理电话卡的方式召集多人办理500余张电话卡并提供给他人，为他人实施电信网络诈骗活动提供帮助，被告人许中杰从中获利约7000元，被告人赵昞钦从中获利约5000元。2020年7月下旬，犯罪分子利用被告人许中杰、赵昞钦提供的手机号码，冒充海关工作人员和公安民警，骗取李某某72万元。案发后，被告人许中杰、赵昞钦被抓获归案。
审判
六合区法院经审理认为，被告人许中杰、赵昞钦明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，情节严重，被告人许中杰、赵昞钦的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。综合考量被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依照刑法第二百八十七条之二第一款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款之规定，判决被告人许中杰犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役3个月15日，罚金7000元；被告人赵昞钦犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处拘役3个月，缓刑4个月，罚金5000元。
一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
评析
近年来，非法出租、买卖“两卡”用于信息网络犯罪的问题日益突出。2020年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行联合发布《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》，提出严厉打击涉“两卡”违法犯罪行为，斩断非法买卖“两卡”的黑灰产业链。
本案存在两个争议焦点：
1.被告人的行为应如何定性？第一种观点认为，被告人为他人实施电信网络诈骗犯罪提供帮助，是诈骗犯罪的共犯，构成诈骗罪；第二种观点认为，被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
2.诈骗分子使用被告人提供的电话卡骗取他人钱款72万元，被告人的行为能否认定为情节严重？
笔者同意第二种观点，并认为被告人许中杰、赵昞钦的行为应认定为情节严重，理由如下：
一、帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的把握
（一）结合行为人出售“两卡”的数量和次数、认知能力、既往经历、交易对象等情形综合认定行为人的主观明知
帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面表现为行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，客观方面表现为提供技术支持或帮助。行为人为他人实施信息网络犯罪提供“两卡”属于刑法第二百八十七条之二规定的提供帮助的行为，但如何把握行为人的主观明知成为争议的焦点。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条采用主观明知的推定规则，只要行为人具备该条规定的7种情形之一，即可认定行为人主观明知，但是，认定“两卡”提供者的主观明知只能适用《解释》第11条第（4）项的规定，即提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的情形。该项规定主要适用于并非社会正常活动所需而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的情形。“两卡”作为社会正常活动所需的通讯或支付结算工具，并非专门用于违法犯罪的工具，因此，在适用《解释》第11条认定“两卡”提供者的主观明知存在困难时，可以结合行为人出售“两卡”的数量和次数、被告人的认知能力、既往经历、交易对象以及对其行为的认识等情形综合作出认定。
本案中，被告人许中杰、赵昞钦召集多人办理500余张电话卡出售给他人并从中获利。被告人许中杰在供述中称，其知道电信网络诈骗需要电话卡和银行卡，这些电话卡是用来联系被害人的，使用这些电话卡的人即使做了违法犯罪的事，公安机关也不会找到电话卡的直接使用人，许中杰还提到其身边的朋友因为倒卖银行卡被判刑，其知道出售电话卡是违法的。因此，结合被告人许中杰、赵昞钦出售电话卡的数量和次数、认知能力、既往经历、交易对象以及对出售电话卡的认识等情况，综合认定被告人具备对他人利用信息网络实施犯罪的主观明知。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知限于行为人知道或应当知道他人利用信息网络实施犯罪
帮助信息网络犯罪活动罪主观方面要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但这里的明知要基于怎样的认识才具有帮助信息网络犯罪活动罪的故意？有观点认为，行为人的主观明知既要认识到他人利用信息网络实施犯罪，又要认识到犯罪的具体类型或内容；也有观点认为，行为人只要明知他人利用信息网络实施犯罪即可，不需要对信息网络犯罪的实施主体、类型或内容有明确的认识。笔者认为第二种观点更具合理性。
第一，从立法本意来看，立法机关将为信息网络犯罪提供技术支持或帮助的行为定罪处罚，目的在于打击信息网络犯罪黑灰产业链的违法犯罪行为。近年来，信息网络犯罪分工日益细化，一些犯罪以利益链为脉络，逐渐形成完整的网络犯罪黑灰产业链，犯罪实行行为被分为若干环节，各环节联系紧密，又具有相对独立性，对信息网络犯罪起着越来越大的决定性作用。2信息网络犯罪黑灰产业链中各环节行为人为信息网络犯罪“输血供粮”，与信息网络犯罪具有同样的社会危害性，应受到刑法规制。
第二，从信息网络犯罪及其黑灰产业链的特征看，信息网络犯罪具有跨地域、跨领域整合信息资源用于犯罪的特点。由于信息网络犯罪黑灰产业链各环节人员之间互不相识，甚至在不同城市、地域，对其他环节人员实施的违法犯罪行为缺乏具体明确的认识，帮助信息网络犯罪的行为人难以认识到被帮助对象实施犯罪的具体内容，无法与被帮助对象存在犯意联络，无法以共同犯罪论处。反之，如有证据证明行为人明知被帮助对象实施信息网络犯罪的具体内容或与被帮助对象存有犯意联络，仍提供技术支持或帮助的，则可以按照共同犯罪论处。
因此，帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知限于行为人知道或应当知道被帮助对象利用信息网络实施犯罪，不要求行为人认识到被帮助对象实施犯罪的具体内容，也不要求行为人与被帮助对象存有犯意联络。本案中，二被告人与被帮助对象不存有犯意联络，不宜以诈骗罪论处。
二、帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的认定
刑法第二百八十七条之二规定，提供技术支持或帮助的行为只有达到情节严重才构成帮助信息网络犯罪活动罪。《解释》第12条第1款规定了7种情节严重的情形，其中，第（1）项至第（5）项属于具体可量化的情形，在司法实践中易于认定和把握，第（6）项属于概括条款，第（7）项属于兜底条款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）第9条对第（7）项规定的“其他情节严重的情形”作了进一步细化。本案中，被告人许中杰、赵炳钦的行为均不符合《解释》第12条第1款第（1）项至第（5）项规定的具体情形，且该案判决时，《电信网络诈骗意见》尚未施行，无法根据“出售他人手机卡20张以上”的规定认定情节严重。因此，如何理解第（6）项规定的严重后果以及本案被帮助对象实施电信网络诈骗，导致被害人72万元财产损失能否认定为严重后果，将关系到对被告人如何定罪的问题。
（一）严重后果包括人身损害后果和财产损害后果
电信网络诈骗犯罪侵害他人财产权益或人身权益，造成他人财产损失或人身伤亡。《电信网络诈骗意见》第2条规定，实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，应酌情从重处罚。根据该条文可知，电信网络诈骗犯罪造成的严重后果包括自杀、死亡或者精神失常等人身损害后果。据此可以认为《解释》第12条第1款第（6）项规定的严重后果包括被害人及其近亲属死亡、重伤或精神失常等人身损害后果。同时，严重后果还必然包括财产损失后果，但是，多大数额的财产损失可以认定为严重后果，相关法律条文没有明确。
（二）数额巨大的财产损失属于严重后果
被帮助对象实施信息网络犯罪造成数额巨大财产损失的，应认定为严重后果。第一，根据《电信网络诈骗意见》的规定，实施电信网络诈骗，诈骗公私财物价值3万元以上的，应认定为刑法第二百六十六条规定的数额巨大；诈骗数额接近数额巨大的标准，且具有其他应酌情从重处罚情节的，应认定为刑法第二百六十六条规定的其他严重情节。可见，将数额巨大的财产损失认定为严重后果具有法律依据。第二，对于被害人而言，因电信网络诈骗被骗取数额巨大的财物，将给其造成严重经济损失和难以挽回的后果；对于电信网络诈骗分子而言，诈骗数额巨大的公私财物将会被判处3年以上有期徒刑，甚至会被判处重刑，因此，数额巨大的财产损失是衡量被害人损失是否严重以及对犯罪分子是否判处重刑的标准。第三，将数额巨大的财产损失认定为严重后果，能够避免因财产损失数额认定标准过高，导致部分财产损失无法认定为严重后果，进而无法认定行为人的行为构成情节严重，容易使提供技术支持或帮助的行为逃避处罚，不利于“断卡”行动的开展。因此，将被帮助对象实施犯罪造成数额巨大的财产损失作为认定严重后果的标准，更具有合理性和可操作性。本案中，被帮助对象实施电信网络诈骗，造成被害人72万元的财产损失，已远超数额巨大的标准，属于严重后果。
综上，被告人许中杰、赵昞钦明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供帮助，被帮助对象利用被告人提供的电话卡实施电信网络诈骗犯罪，造成严重后果，被告人许中杰、赵昞钦的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
一审：（2021）苏0116刑初11号
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