沛县知名律师饶健律师
基本案情
2017年6月30日23时40分许，陈某喝完酒在回家的路上接到王某某电话，称自己的电动三轮摩托车没有电了，让陈某去接他。陈某便骑着王某某的电动二轮摩托车，到北京市昌平区立水桥和滨河路交界的桥上找到王某某。后王某某让陈某骑着没电的电动三轮摩托车在前边扶着车，王某某自己在后边骑着电动二轮摩托车，用右脚蹬着陈某骑着的电动三轮摩托车前行。
次日0时10分许，陈某、王某某二人由南向北行驶至昌平区太歇路青年汽车维修厂门口以北处时，迎面驶来三辆大货车，邵某某驾驶其中一辆重型半挂牵引车。由于车灯晃眼，道路上没有路灯，而且电动三轮摩托车没电无法开启照明灯，陈某看不清楚前方路况后刹车。陈某驾驶的电动三轮摩托车颠了一下后车身向左侧翻，撞到王某某驾驶的电动二轮摩托车，该电动二轮摩托车倒向邵某某驾驶车辆的左侧车轮下。后王某某经抢救无效死亡。
经鉴定，陈某的血液中酒精含量为83.1mg/100ml；陈某驾驶的电动三轮摩托车为机动车，王某某驾驶的电动二轮摩托车为机动车（北京中机车辆司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书）；对于事故的发生，陈某、王某某均承担同等责任，邵某某承担次要责任。
北京市公安局昌平分局于2017年8月22日以陈某涉嫌危险驾驶罪移送北京市昌平区人民检察院审查起诉。北京市昌平区人民检察院于2017年11月24日对陈某作出存疑不起诉处理。
主要问题
一人骑着电动三轮摩托车在前方扶车，一人在后方骑另一电动二轮摩托车用脚蹬推使前车前行的情形中，前方扶车把的行为是否可以评价为驾驶行为？
意见分歧
本案的行为可以分为两个阶段：第一阶段是陈某喝酒之后骑着王某某的电动二轮摩托车，到昌平区立水桥和滨河路交界的桥上找王某某；第二阶段是陈某骑着没电的电动三轮摩托车在前面扶着车，王某某在后面骑着电动二轮摩托车蹬着前车前行，遇到邵某某驾驶的重型半挂牵引车，车辆侧翻，最终导致王某某的死亡。由于第一阶段的行为没有（因酿成事故而）被当场抓获，只能依据第二阶段的行为倒推其酒后驾驶，如果能够证实，则有可能因酒后驾驶轻便摩托车（机动车），而构成危险驾驶罪。更值得注意的是其第二阶段的行为，对其认定存在以下分歧意见：
第一种意见认为，陈某虽然驾驶没电的电动三轮摩托车，但陈某在前方驾驶电动摩托车时不仅掌握前进方向，还可以通过踩刹车控制前进，同时又有后方电动摩托车提供动力，满足了驾驶机动车在道路上通行的基本要件。因此，陈某的行为完全可以视为“驾驶行为”。
第二种意见认为，驾驶是指操纵车船或飞机等行驶，而操纵是指对机动车的运行具有实质意义的操作和控制行为。陈某行驶的是一辆没有动力的电动三轮摩托车，行驶动力源于王某某驾驶的电动二轮摩托车，陈某对于摩托车的控制范围仅限于刹车等简单的机械操作，并未达到对摩托车有全部的控制能力这一状态。没有驾驶行为，故不构成危险驾驶罪。
第三种意见在第一种意见的基础上，认为陈某的行为构成危险驾驶罪，理由是：即使不考虑第一阶段的行为，陈某与王某某属于驾驶的共同体，王某某提供动力，陈某掌控方向，且陈某血液中的酒精含量超标，属于醉酒驾驶。事故发生时道路情况复杂，陈某和王某某的共同驾驶行为本身比较危险，应以危险驾驶罪处罚。
第四种意见在第一种意见的基础上，将陈某的行为认定为驾驶机动车，其违反了交通运输管理法规，达到刑法定罪量刑所要求的责任标准。由于交通事故造成一人死亡的后果，本案经鉴定，陈某、王某某承担同等责任，邵某某承担次要责任。故陈某构成交通肇事罪。
此外，亦有意见认为陈某的行为可能构成过失致人死亡罪，该观点将交通运输这一特殊领域中的过失行为与一般交往中的过失行为混为一谈，兹不赘述。
意见评析
笔者同意第二种意见，理由如下。
第一，驾驶行为的关键是实质操纵动力装置，类似于工具的联动操控不得评价为驾驶行为
根据《现代汉语词典》的解释，驾驶是指“操纵（车、船、飞机、拖拉机等）使行驶＂。危险驾驶罪中“驾驶行为”指的是操纵机动车并使之运行的行为。一般来说，驾驶行为可以概括为三步：“上车”“打火”“轮子动”，机动车离开停车位置在道路上产生位移。这与机动车定义中的“以动力装置驱动或牵引”相契合。换言之，操纵是驾驶的方式，运行是驾驶的目的。据此，从一般的社会生活经验判断，操纵是指对机动车的运行具有实质意义的操作和控制行为。驾驶行为既包括发动机动车引擎的行为，还包括对机动车进行了其他实质性操作的行为，如启动机动车、加速、减速、转向、停止等行为。
本案中，判断陈某的行为是否为驾驶行为，重点在于判断该行为是否符合实质意义上的操纵机动车使其行驶。首先，陈某行驶的电动三轮摩托车，行驶动力源于王某某驾驶的电动二轮摩托车，通过王某某的脚对接传导而来，并非源自机动车本身的动力装置驱动或者牵引。其次，陈某对没电的电动三轮车并没有实质意义上的操作和控制行为。陈某对于摩托车的控制范围仅限于操控方向、刹车等简单的机械操作，并未达到对摩托车有全部的控制能力这一状态，行车的快慢主要取决于王某某的动力传导。当晚深夜12点，在看不清前方道路的情况下，王某某骑着二轮电动摩托车，还要伸出一只右脚发力，为保持平衡性和稳定性，前进车速远低于二轮电动摩托车的最高时速，而陈某也只能在这个车速内行驶，冲击动能有限。最后，陈某与王某某的行车组合共同驱动电动三轮车与二轮电动摩托车行进，在这个组合中，陈某所骑的没电的电动三轮车系缺少动力装置驱动或者牵引的机动车，有机动车之名、无机动车之实，陈某类似于一个控制电动三轮车的行为工具，对行车组合没有提供动力。如果将其纳入整个行车组合之中，认为陈某对二轮摩托车也有（共同的）驾驶行为，显然高估了陈某的“行为贡献”。陈某只是配合平衡无动力装置机动车的行为工具，而对整个行车组合负责的驾驶者应是王某某。王某某违规用二轮电动摩托车为其他“机动车”提供动力，陈某连同其骑乘的没电的电动三轮车相当于被承载之物，由二轮电动摩托车驱动前行（前蹬传送动力与后拖传送动力性质一样）。从生活经验可知，即使是被承载之人也往往要自身维系平衡，但该维系平衡的行为不得视为驾驶。所以，不能将陈某骑乘电动三轮车的行为理解为驾驶行为，也不能将其整合进行车组合之中，认为存在共同驾驶行为。
第二，轻便摩托车属于机动车的范围（超标电动车依情形有所不同）
《道路交通安全法》第119条规定，车辆，是指机动车和非机动车；机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。根据《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2017）1第3.6款规定，摩托车指由动力装置驱动的，具有两个或三个车轮的道路车辆，但不包括符合电动自行车国家标准规定的车辆。其中普通摩托车不再考察何种驱动方式，而以最大设计车速大于50km/h为准，包括了轻便摩托车、两轮轻便摩托车、正三轮轻便摩托车。根据《电动自行车安全技术规范）（GB17761-2018），电动自行车指以车载蓄电池为辅助能源，具有脚踏骑行能力，能实现电助动或和电驱动动能的两轮自行车。最高时速不超过25km/h，无须驾驶证。
实践中，对于有动力装置驱动且设计最高时速、空车质量、外形尺寸接近或等同于机动车的电动自行车等交通工具（超标车）是否属于机动车存在争议。最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著的《（刑法修正案（九））条文及配套司法解释理解与适用》中指出，针对超过国家限速和自重的“超标”电动自行车是否属于“机动车”，在相关行政法规明确将“超标”电动自行车规定为机动车并按照机动车的要求进行管理之前，不宜认定“超标”电动自行车属于“机动车”。《北京市实施（中华人民共和国道路交通安全法）办法》第19条规定，电动自行车、人力三轮车、残疾人机动轮椅车和其他应当登记的非机动车，经公安机关交通管理部门登记并领取牌证后，方可上道路行驶。《北京市非机动车管理条例》第7条规定，“本市对符合国家标准的电动自行车实行产品目录制度”“没有纳入产品目录的电动自行车，不得在本市销售和登记上牌”。第13条第1款、第2款规定：“本条例施行之前购买的电动自行车未经登记的，应当在规定期限内向公安机关交通管理部门申请登记。符合本条例第十二条规定的，发放行驶证、号牌；不符合本条例第十二条规定的，发放临时标识。本市对发放临时标识的电动自行车设置3年过渡期，自本条例施行之日起计算。过渡期内上道路行驶的，应当悬挂临时标识，并遵守非机动车通行管理的有关规定。过渡期满后，不得上道路行驶。”目前北京市掌握的标准为在《北京市非机动车管理条例》规定的3年过渡期内，依法登记并取得临时标识的超标电动自行车按照非机动车管理，发生交通肇事或醉酒驾驶的，不作为刑事案件处理。关于电动三轮车、四轮车的车辆属性应委托专业鉴定机构进行鉴定，符合机动车国家安全技术标准的，认定为机动车。
本案中的二轮电动摩托车和电动三轮车均由北京中机车辆司法鉴定中心认定为机动车，但认定为机动车只是构成危险驾驶罪或交通肇事罪的一个要素。比如，如果要认定为危险驾驶，还要求“在道路上驾驶机动车”以及危险驾驶的其他情形，本案显然不符合“驾驶”的条件。如果要认定为交通肇事，除了死亡的后果，还要求行为达到人罪的事故责任标准。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，交通肇事造成死亡一人或者重伤三人以上的法定危害结果，行为人负事故全部或者主要责任的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本案中，由于交通事故造成一人死亡的后果，故要求行为人负事故的全部或主要责任，才能认定行为人构成交通肇事罪。而陈某、王某某承担同等责任，邵某某承担次要责任，因而陈某并未达到刑法规定的事故责任标准，不构成交通肇事罪。不构成过失致人死亡罪的理由在于，该罪并非“过失”与“死亡后果”的简单相加，实质要考察行为人对死亡结果发生的预见可能性以及行为人的行为与死亡结果之间的因果关系。本案的行车组合由王某某主导，陈某发挥掌握平衡的工具性作用，二轮电动摩托车提供动力驱动，兼之以脚对接传导动力，行车组合行进速度很慢，且当时为深夜12点，行人稀少，致害概率较低，即便发生碰撞，也往往是受损伤的一方。所以，这种特殊的行车组合所具有的危险，更多是对王某某、陈某二人的危险。对于王某某而言，他创设了危险并自行陷人危险，属于自我答责的范畴。在被害人答责范围内发生的死亡后果，无法归责于发挥工具性作用的陈某。故本案无法认定为危险驾驶罪、交通肇事罪或过失致人死亡罪。
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