沛县知名律师饶健律师、沛县律师网创始人
1.裁判书字号
北京市第三中级人民法院(2020)京03民终3880号民事裁定书
2.案由：离婚纠纷
3.当事原告（被上诉人）：谢某
被告（上诉人）：吕某
【基本案情】
2007年2月，谢某与吕某经人介绍相识，二人于同年10月16日登记结婚，于2013年12月10日生有一女吕某某。2017年5月，谢某与吕某因家庭琐事发生矛盾，开始分居。2017年9月，谢某起诉至本院要求与吕某离婚，后撤诉。现谢某以夫妻感情破裂为由再次诉至法院要求离婚，在本案审理过程中，双方对于离婚问题已达成一致意见，但对于子女抚养问题及夫妻共同财产分割问题产生分歧，调解无效。
庭审中，谢某要求分割吕某名下的兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）中的理财产品19300元、中国银行股份有限公司（以下简称中国银行）被吕某支取的夫妻共同财产145000元和中国工商银行股份有限公司（以下简称工商银行）的银行账户中被吕某支取的夫妻共同财产731195元，共计895495元。吕某主张，兴业银行中的19300元用于其女儿吕某某在海南的旅游消费，其他从上述银行账户中支取的大额取款皆用于支付律师费和女儿的教育生活支出等，并提交了相应票据。
谢某主张，吕某提交的现金支出票据中，有767164元支出存疑；且吕某月收入近20000元，除此之外从分居至庭审时，吕某另从上述银行卡中支取和消费了大量资金，因此不认可吕某的上述消费属于正常家庭支出。谢某主张取得上述钱款一半的金额。
吕某要求分割谢某名下的北京银行股份有限公司的银行账户余额4971元，兴业银行的银行账户5年期存款11000元，中国农业银行股份有限公司的银行账户中的19000元，中国银行的银行账户的16000元及5年期存款10000元，中信银行股份有限公司的银行账户余额7980元，工商银行的银行账户中谢某支取239643元及余额943元、67.7美元，工商银行的银行账户中谢某支取的238200元，且因谢某恶意转移夫妻共同财产，主张取得上述钱款70%的金额。谢某同意分割上述银行卡中的余额和5年期存款约计70368元，不同意分割其取款部分。谢某主张其工商银行的账户中支取的14000元用于支付律师费，并提供了相应票据；每次取款1000元至6000元的金额部分用于还贷，部分用于生活支出；其月工资仅有6000余元，房屋每月还贷需4000余元，其银行卡于分居期间曾因另案由法院冻结，因此其向他人借款用于生活，法院解封后的大额取款用于偿还借款。
判决另涉子女抚养及其他夫妻共同财产分割问题。
【案件焦点】
分居期间夫妻双方的银行账户大额取款是否应当分割，以及应以何标准分割。
【法院裁判要旨】
北京市通州区人民法院经审理认为：谢某、吕某虽系经人介绍、自主结婚，但在共同生活期间未能妥善维系好婚姻关系，最终影响了夫妻感情，二人感情确已破裂。现谢某要求离婚，吕某表示同意，本院不持异议。
谢某与吕某分居后，吕某自其银行卡取出了大额现金。本院认为，吕某的月收入较高，结合吕某的月收入情况和银行卡的大额取款情况，吕某提供的上述票据存有一定瑕疵，不能充分证明分居后吕某实际将银行卡中的夫妻共同财产及月收入全部消费。吕某应当在适当范围内补偿谢某部分夫妻共同财产。就谢某的银行卡大额取款而言，结合谢某的月收入和取款情况，谢某主张的支出数额也存有一定瑕疵，不能充分证明分居后谢某实际将银行卡中的夫妻共同财产及月收入全部消费。谢某应当在适当范围内补偿吕某部分夫妻共同财产。吕某主张谢某恶意转移夫妻共同财产，但其提供的证据不能充分证实其主张，就该主张，本院不予采信。判决另涉子女抚养、其他夫妻共同财产分割问题。
综上所述，北京市通州区人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、准许原告谢某与被告吕某离婚；
二、原告谢某与被告吕某之女吕某某由被告吕某自行抚养；
三、位于北京市通州区×房产归被告吕某所有，被告吕某支付原告谢某房屋折价款873309元；位于北京市通州区××的房产归原告谢某所有，原告谢某支付被告吕某房屋折价款640981元，同时该房屋的剩余贷款自2019年11月起由原告谢某自行偿还；均于本判决生效之日起三十日内执行清；
四、轿车归被告吕某所有，被告吕某支付原告谢某车辆折价款21450元，于本判决生效之日起三十日内执行清；
五、被告吕某支付原告谢某夫妻共同财产450000元；原告谢某支付被告吕某其名下的存款35184元及财产折价款20000元；均于本判决生效之日起三十日内执行清；
六、原告谢某、被告吕某各自名下房产中的家具归各自所有；原告谢某、被告吕某各自持有的首饰归各自所有；个人衣物归个人所有；（均已执行清）
七、驳回原告谢某的其他诉讼请求。
宣判后，被告吕某提起上诉，后撤诉，本判决现已生效。
【法官后语】
本案发生于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）出台之前，适用的是当时的法律规定，包括原《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）及相关司法解释。就本案中的分居期间夫妻双方的银行取款是否以及在何种条件下能够作为夫妻共同财产进行分割的问题而言，不论是原《婚姻法》及相关司法解释，还是《民法典》均未作规定，需要法官在个案裁判中，综合相关情形进行认定。
首先，夫妻双方离婚时分割的夫妻共同财产一般仅指原《婚姻法》第十七条[插图]规定的夫妻于婚姻存续期间取得且于离婚时现存的财产。夫妻双方对夫妻共同财产有平等的处理权，这一规定导致了除了构成无权处分的情形之外，婚姻存续期间，夫妻一方进行日常消费所花费的夫妻共同财产既已消费，皆不属于离婚时可分割的夫妻共同财产的范畴。分居期间的夫妻共同财产制度亦从此规定。
其次，就夫妻共同财产而言，不动产、婚姻存续期间双方购入的动产如首饰、烟酒、家具等以及银行账户上的存款属于离婚时夫妻双方可以取得明确证据证明其存在及金额的财产，而现金部分则难以举证证明，夫妻双方就现金的数额也难以达成一致，尤其在夫妻离婚前处于分居状态的案件中更是如此。本案中，离婚时双方银行账户中的存款数额有限，分居期间，双方却从各自银行账户中取出了大量现金。虽没有直接证据证实这部分款项为现存夫妻共同财产，但也不能直接得出离婚时这部分现金已经花费完毕的结论。
再次，在此情形下，法官须进行进一步分析和推论。在没有直接证据证实其存在及具体数额的待证事实时，需要法官根据现有证据作出经验推定。本案就离婚时夫妻共同财产中的现金资产进行计算，涉及的是事实认定层面的问题，属于建构小前提中的经验推定。经验推定指的是根据常理和经验法则推出未知事实，是法官根据自由心证从此已知事实的存在推出彼未知事实的存在。进行事实推定必须具备的条件包括：(1)无法直接证明待证事实的存在与否，只能借助间接事实来推断；(2)前提事实必须已经得到法律上的确认；(3)前提事实与推进的经验事实之间应有高盖然常态联系。在本案中，法官依赖的经验法则是，分居期间，当事人持有银行大额取款、黄金卖出所得款项、月工资收入等资产，扣去消费票据中可以采信的数额及以往消费支出水平，如有剩余款项，则为当事人离婚时持有的现金资产总额。此经验法则所依赖的是当事人提交的银行账户交易明细、黄金变现相应凭证等证据，这些证据可以证实当事人分居时持有的现金财产数额，而就月收入水平而言，则需要综合双方银行账户中的工资收入和双方当事人陈述予以确定。就支出总额而言，法官可以通过责令取款当事人说明钱款去向，另一方当事人发表意见的方式，确认大额取款的去向，还可以通过审查当事人提交的消费票据中显示的日期、票号、金额、内容等，确认其载明的消费支出的合理性、真实性，并结合双方当事人关于各自分居前日常生活水平以及分居后还房贷、缴纳各项生活必要费用等情况的证据及陈述，确定双方分居期间的日常生活支出，从而得出离婚时双方剩余现金资产的数额。
最后，上述推论亦符合《民法典》新规的规范意旨。《民法典》第一千零九十二条规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。本条规定与原《婚姻法》第四十七条的规定存在差别之处在于，将离婚时，夫妻一方出现隐藏、转移、变卖、毁损等行为的，可以少分或不分，变更为夫妻一方出现隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产等行为的，在离婚分割夫妻共同财产时，可以少分或不分。此处存在两个变动。第一，在条文表述上，将可以认定为隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的行为范围扩大至整个婚姻存续期间，不再局限于离婚时出现的行为，这符合此条的规范意旨，即对整个婚姻存续期间存在的隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产故而侵占离婚时对方可分得的夫妻共同财产的行为作否定性评价。因分居不必然伴随离婚，夫妻分居期间在严格意义上而言不属于离婚期间，但此期间内一方或双方出现的隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产故而侵占离婚时对方可分得的夫妻共同财产的行为落入了本条规范的适用范围，有利于维护夫妻一方或双方对夫妻共同财产享有的合理诉求。第二，增加了挥霍夫妻共同财产的行为作为一方可以少分或不分的依据。本案中，如果认定原、被告从银行账户中大额取款及消费的行为属实且属故意，则也可以认定该行为属于挥霍夫妻共同财产的行为，本案因此也落入了《民法典》后时代对夫妻一方或双方对于夫妻共同财产所享有的权益的保护。
综上，在无相应法律规范的情形下运用法官自由心证和经验法则作出的裁判以及总结的裁判规则，符合新时代婚姻家庭法律规范加强对夫妻共同财产权益保护的内涵，且在今后的审判实践中，如遇类似无法律规范的情形，仍有借鉴意义。
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