建设工程分包合同中“背靠背”合同条款的认定与规制

裁判要旨

       建设工程施工合同中，承包人与分包人之间往往约定“背靠背”条款，该条款的核心是承包人向分包人支付款项以“业主支付款项”为前提。为了防止承包人滥用“背靠背”条款，司法应当对其进行规制。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，承包方负有积极向发包人主张权利的义务，以确保其与分包方的“背靠背”条款得以履行。当承包人怠于履行前述义务时，可以认定承包人对合同附随义务实质性违反，分包人向承包人主张工程款之请求应得到支持。

案情

       甲公司与乙公司签订建设施工分包协议，协议在支付工程价款的条款中约定“甲公司根据业主支付工程款时间和比例支付乙方款项，如项目业主提前将指定的工程款支付给甲公司，则甲公司需在收到款项后一个工作日内将相应款项支付给乙公司，付款方式为银行转账。”工程交付后，甲乙双方确认甲公司仍欠乙公司款项191万元及相应利息。另查明，业主欠付甲方7.1亿元，支付比约为74%。甲方向乙方支付比约为87%，乙公司因甲公司欠款问题诉至人民法院。

裁判

      一审法院认为，庭审中甲公司提供另案判决文书，证明甲公司已主动向债务人（业主）主张权利，并非甲公司怠于主张债权而忽视自身债务的偿还。甲公司不能及时归还乙公司债权，符合双方合同中约定的回款比例，并非主观拖延，故甲公司未付款符合合同约定，乙公司可待付款条件成就时再行主张。判决驳回乙公司的诉讼请求。

      二审法院认为，建设工程施工合同约定根据业主支付工程款时间和比例支付计量款，但在项目工程交工验收使用后，甲公司一年三个月之后才向业主提起诉讼，超过了乙公司签订该合同时的合理预期，且甲公司亦未提交证据证实其已经收到的工程款的具体项目明细，乙公司主张支付剩余材料款应予支持。遂判决甲公司支付乙公司191万元。甲公司以依据合同约定不应向乙公司支付款项为由申请再审，法院审查后依法驳回了甲公司的再审申请。

解析      建设工程施工合同中，承包人与分包人之间往往约定“背靠背”条款，该条款的核心是承包人向分包人支付款项以“业主支付款项”为前提。该条款存在合理性在于《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《民法典》第七百九十一条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”承包人可以依据“背靠背”条款对分包人的分包工作进行一定程度的监督，在因分包人的分包工作未能符合约定或强制性标准要求，业主拒绝支付相应工程款的情况下，承包人可以据此要求分包人整改其工作。因此，“背靠背”条款有其存在的合理性，在未有法律法规明确其无效的情况下，应依法认定法律效力。
      但在实践过程中，承包人往往利用其优势地位滥用“背靠背”条款，将其经营过程中的经济风险无限制地转移给分包人，从而对分包人的合法权益造成损害，如何在认定“背靠背”条款法律效力的前提下，对该条款进行一定条件的规制成为司法实践中的难点问题。笔者拟从承包人在分包合同中的订约告知义务、履约告知义务、履约注意义务等方面入手，对如何规制“背靠背”条款进行分析。
 一、关于订约告知义务。因为承包人与分包人约定支付款项的条件为发包人支付款项，因此，承包人在订立合同时就应当及时向分包人告知其与发包人之间的权利义务关系，包括发包人支付款项的条件、时间、方式等内容。实践中，总包合同不会将合同价款的支付方式与分包合同价款的支付相关联，因此，承包人应当以明示或者其他合理适当方式向分包人告知总包合同价款支付的约定，在分包合同对此约定不明或者对约定产生不同理解时，应当采取有利于分包人的解释原则，如果该告知义务影响到“背靠背”条款的约定，则承包人应当承担不利后果。
 二、关于履约告知义务。《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》约定，“分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条规定，“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……直接指定分包人分包专业工程。”据此可以看出，建设工程实践中不鼓励发包人与分包人产生直接关系，最高人民法院对指定分包也持一种严格的态度。由于承包人与发包人存在直接法律关系，相对于分包人，承包人能够直接阻止风险的发生，而且就专业能力来讲，承包人预防风险能力也相对较强，因此承包人应当在履约过程中及时向分包人告知工程款给付情况。具体而言，承包人应当就工程进度款、结算款给付情况以及履约过程中与发包人产生的争议情况及时告知分包人，违反该履约告知义务则应当承担对其不利的法律后果。
  三、关于履约注意义务。在“背靠背”条款中，承包人的注意义务一般包含以下三个方面：一是选择发包人的注意义务；二是积极履行合同的义务；三是积极主张权利的义务。首先，“背靠背”条款使承包人与分包人共担风险，双方履行合同的主要风险来自于发包人投资的可靠性，因此承包人在承揽工程时应当对发包人的资信情况进行考察，承包人对于选择发包人的注意义务存在明显过失的，应当就该行为承担风险，此时要求分包人与其共担风险缺乏正当性基础。其次，承包人应依据诚实信用原则积极全面地履行合同义务，如果承包人因为自身的过错或过失导致发包人拒付或延迟给付工程款，例如因其自身原因导致工期延误或者工程质量未能符合要求等，则承包人不能援引“背靠背”条款对抗分包人的支付请求，这也符合任何人不能因自己的过错行为而得益的精神，如因承包人过错而产生其拒付分包人工程款的法律效果亦不符合基本的法律逻辑。最后，承包人在履约过程中应当积极向发包人请求支付工程价款，即不能“怠于行使权利”，在承包人与发包人产生纠纷后，承包人应当积极寻求解决方案，通过各种方式积极主张权利。

司法实践中，为了防止承包人滥用其优势地位，还应根据承包人上述的合同义务对其举证责任进行合理界定，承包方援引“背靠背”支付条款进行抗辩，则需对履行了相应的合同附随义务承担举证责任，这也符合我国现行证据规则下，主张合同义务已经履行的一方应对义务的履行承担证明责任之规定。

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